Anacrónica e ineficiente la Ley de Monopolios de Puerto Rico

Ley de MonopolioLos andamiajes de la Ley de Monopolios de Puerto Rico son más que arcaicos, anacrónicos, puesto que no se configuran con la realidad comercial de Puerto Rico. Cuando menos esa es la valoración de quien dirigió, por diez años, la Oficina de Asuntos Monopolísticos (OAM) del Departamento de Justicia de Puerto Rico, José Díaz Tejera.

 

Sobre todo las multas. La Ley 77, vigente desde 1964, dispone que las multas a quienes violen el estatuto serán de hasta $50 mil, lo que a su juicio no es un disuasivo para nadie. “ Eso lo saca cualquiera en un día de ventas. Realmente no es un mecanismo efectivo” , dijo el funcionario, quien renunció a su puesto días después de la entrevista para este reportaje.

Por lo menos desde 2010, Díaz Tejera había sugerido cambios a la ley actual. Un anteproyecto de ley suyo para adoptar la Ley de Monopolios y Restricción al Comercio de 2010 fue sometido a la Fortaleza de Luis Fortuño ese año. El compromiso era que bajaría a las cámaras legislativas como un proyecto de administración, pero nunca llegó al Capitolio.

Díaz Tejera proponía mantener unos espacios particulares para el pequeño comerciante, que se enmendaran las multas, hacer compulsoria la notificación a OAM de fusiones y adquisiciones, limitar los espacios de las estructuras a crearse, controlar los permisos que se dan, en fin, “ mantener unos balances como han hecho en California y como han hecho en Nueva York” , en aras de proteger al pequeño y mediano comerciante nativo de la feroz competencia de las cadenas estadounidenses.

Pero la OAM es una oficina inoperante desde hace mucho tiempo. “ Si usted ve la doctrina monopolística a través de los últimos 30 años, cada vez es más difícil someter y probar un caso de monopolio” , admitió.

La administración del gobernador Alejandro García Padilla encuentra una oficina sin director y con escaso personal. Por ejemplo, hace diez años había una plantilla de 30 personas que luego se redujo a tres. A finales del 2012 había nueve. La falta de recursos y la naturaleza de de los pleitos retrasan las investigaciones. Uno de los problemas de un caso de monopolización es que se tiene que probar la intención y, según Díaz Tejera, “ el mero hecho de que yo estoy en todas las esquinas no es suficiente” .

“ Investigar un caso particular puede tomar un año, dos años a veces hasta más porque básicamente el corazón de una determinación de ilegalidad de monopolio es una conclusión económica y para eso tenemos economistas en la oficina, pero no es suficiente” , dijo.

 Bajo investigación proliferación de Walgreens

De hecho, en más de una ocasión advirtió que no podía contestar preguntas relacionadas con las investigaciones de violación a la Ley de Monopolios que están en curso. Sin embargo, aseguró que hay una investigación “ específicamente sobre la proliferación de Walgreens” .

El caso se inició en el 2011 a instancias de la Cámara de Mercadeo, Industria y Distribución de Alimentos de Puerto Rico (MIDA) por el reglamento de DACO que permitiría a las farmacias vender alimentos en horas de cierre. “ Pero la realidad es que es algo bastante complejo, especialmente porque tiene todas estas vertientes que amarran industrias distintas” , reconoció.

“ No es únicamente dónde ubicar este monstruo – no quiero utilizar el término monstruo para que después no me digan que estoy prejuiciado en contra de ellos – pero una empresa de esa versatilidad muta sus operaciones con una gran facilidad” , explicó el funcionario.

No sabe dónde ubicarla a los fines del análisis para definir el mercado relevante de una industria y en qué mercado opera porque, “ yo no diría que es una farmacia, yo no diría que es un supermercado pero tiene un nicho donde aparentemente ha influenciado todos estos otros mercados con venta” .

monopolio-2bQue le quiten la licencia de farmacia

Sugirió que una solución sería enmendar la Ley de Farmacia y quitarle la licencia a aquellos establecimientos que no son farmacias propiamente. “ No le puedo decir mucho de esto en estos momentos, pero si usted ve los cambios en la proliferación de Walgreens, y sus cambios en piso -no quiero tirar esta conclusión porque todavía está bajo evaluación- pero Walgreens ha dejado de ser una farmacia. Ese es el problema porque la nueva Ley de Farmacia tendría que enmendarse, quitársela (la licencia de farmacia) a Walmart, a Kmart y a todos los demás” , sostuvo.

Esta no es la primera vez que OAM investiga a Walgreens. En el 2005, a raíz de la eliminación de la aplicabilidad a las farmacias de los Certificados de Necesidad y Conveniencia, y la proliferación de farmacias extranjeras, la oficina inició una investigación para determinar el impacto comercial que producen las multinacionales con marcadas concentraciones comerciales.

Unas 100 farmacias de comunidad fueron incluidas, unilateralmente, en la investigación. Los investigadores obligaron a los dueños de farmacias de comunidad a contestar un complicado y extenso formulario bajo apercibimiento de desacato y la imposición de multas de hasta 25 mil dólares para aquellos que no contestaran. Los resultados no se hicieron públicos.

Después de siete años, Díaz Tejera desvela ahora que ese análisis arrojó un resultado muy peculiar al compararlo con las grandes cadenas: las farmacias pequeñas tienen unos andamiajes muy distintos a los Walgreens. “ Por lo menos de las conclusiones que nosotros tenemos del 2005, atendían a una clientela distinta, tenían unos recursos distintos y realmente no podíamos conectar un nexo entre la proliferación de uno y la merma de otro. En aquel momento, 2005, las farmacias de la comunidad vivían de la reforma y unos servicios especializados que Walgreens no le da” , explicó.

En el 2007, la Oficina de Asuntos Monopolísticos sabía que había una concentración de farmacias de esa cadena extranjera en Cupey, Bayamón y Carolina, y a pesar de que las farmacias nativas seguían mermando, se le permitió a la cadena W adquirir algunas Farmacias El Amal, para que no se perdieran empleos.

La evaluación de 2007 se hizo en su oficina y parte de los criterios que se tomaron en cuenta para aprobar esa transacción fue la potencial pérdida de empleos que podría acarrear el cierre de El Amal, porque en la transacción Walgreens estaba absorbiendo a los empleados de El Amal.

“ Era un ‘failing company’ lo que teníamos ante nosotros. Una empresa que no iba a sobrevivir, y en ese sentido sí entra en consideración la pérdida de empleo y el impacto que podía tener eso en la economía, y sí, fue un criterio que se tomó en cuenta” , señaló al sostener que  el entonces gobernador Aníbal Acevedo Vilá no le dio instrucciones de aprobar la transacción.

Hoy día sostiene que hace falta una ley que estructure la manera de otorgar permisos de una manera equitativa.

Una iniciativa frustrada

El proyecto de Ley Antimonopolios y Restricción al Comercio 2010, presentado por Díaz Tejera, contiene definiciones de los conceptos fundamentales y operacionales, y en ese sentido supera la insuficiencia de la ley en vigor.

El proyecto amplía las excepciones a la ley. Actualmente están exentas las corporaciones públicas y otras instrumentalidades del Estado, y lo que se propone es añadir las uniones obreras, las cooperativas y las organizaciones religiosas o sin fines de lucro.

La ley vigente incluye una Junta Especial Antimonopolios que debe adoptar las reglas y reglamentos que prepare la Oficina de Asuntos Monopolísticos del Departamento de Justicia. De hecho, el propio Díaz Tejera admite que esa junta no se reúne desde 1996, puesto que ha sido imposible nombrar los dos miembros del interés público. El proyecto de 2010 elimina la Junta Especial.

El proyecto aumenta las multas a las corporaciones por violar las disposiciones relacionadas con los informes que les sean requeridos.

En el proyecto, se mantiene la obligación de informar al público de sus actividades, e incorpora la obligación de rendir un informe anual al Gobernador y a la Asamblea Legislativa sobre los asuntos de la incumbencia de la Oficina. No sugiere un aumento al presupuesto de la oficina.

Además, aumenta las multas mínimas y máximas por la incomparecencia a citaciones o la negativa a declarar injustificadamente. Igualmente, incorpora las multas a las personas jurídicas en estos casos, subsanando con ello esa omisión en la ley actual.

Curiosamente, el proyecto se aparta significativamente de la ley actual, al reducir grandemente las multas mínimas y máximas y la reclusión a quienes obstruyan la justicia interfiriendo con la prueba documental en las investigaciones relacionadas con la ley antimonopolios.

La OAM puede tramitar querellas ante DACO en el procedimiento actual, y así lo mantiene el proyecto. Las penalidades por el incumplimiento con una decisión de DACO, en el caso de una corporación, fluctúan entre $10,000 y $200,000 en el proyecto de Díaz Tejera. En el caso de una persona natural, el máximo es $100,000. En el caso de las sanciones civiles por incumplimiento con los reglamentos de la Oficina fluctúan entre $100,00 y $200,000.

En el renglón de Fusiones, adquisiciones y expansiones hay un cambio significativo en el proyecto respecto del estatuto vigente. Ahora, la Oficina emite una “ opinión”  sobre adquisiciones. En el proyecto de 2010, se establece el requisito de “ certificación”  de la Oficina para las fusiones y adquisiciones y un término de 180 días para aprobar el reglamento al respecto.

En lo que respecta a la obligación de obtener la certificación, si el valor de la fusión o adquisición no excede $10,000,000, no es necesaria la certificación.

Hay un criterio de pietaje de construcción, para determinar si es necesaria la certificación. Tiene que exceder 60,000 pies cuadrados. El proyecto exige una certificación, si el solicitante ha abierto un local comercial en el mismo mercado durante los 18 meses anteriores.

En la cuestión procesal del trámite de las certificaciones, se dispone para la cancelación de una certificación, si no se cumple con lo solicitado dentro de un término, que es de 18 meses.

Ley de monopolio Ilegalidades que habrían sido delito

Aunque el estado de derecho las declara ilegales, las transacciones exclusivas no han sido tipificadas como delito. Este proyecto de ley las tipifica como delito menos grave.

En la ley vigente, con ciertas excepciones, el discrimen en precios es ilegal, en sus distintas modalidades, pero no constituye delito. El proyecto de 2010 lo tipifica como delito menos grave.

Es ilegal vender a un precio muy distinto en Puerto Rico, para destruir la competencia aquí, pero no es un delito. El proyecto de 2010 lo convierte en delito menos grave.

Es ilegal coaccionar a otro en el comercio para violar la ley antimonopolio o cualquier otra, pero no es un delito. El proyecto de 2010 lo tipifica como delito menos grave.

A pagar multas, penalidades e incumplimientos

La ley responsabiliza a los oficiales de una corporación por las violaciones a sus disposiciones, y los multa entre $2,500 y $25,000. El proyecto de 2010 aumenta dichas penas a entre $250,000 y $5,000,000.

Las penalidades generales a personas que no son oficiales de una corporación fluctúan entre $5,000 y $50,000. El proyecto de 2010 las aumenta a entre $500,000 y $10,000,000.

El desacato a las órdenes judiciales en virtud de esta ley tiene una multa máxima de $25,000. El proyecto de 2010 fija un mínimo de $10,000 y un máximo de $100,000. En el caso de una corporación, le pone límites entre $50,000 y $500,000.

La forma de hacer negocio a través de cadenas voluntarias de detallistas de bienes y servicios se mantiene inalterada y exenta de la ley antimonopolios, siempre que no se desvirtúe su naturaleza y propósito.

El proyecto de 2010 se refiere al alcance de las sentencias dictadas en virtud de esta ley, distinguiendo las que surgen de casos que se resuelven en sus méritos, de las transaccionales o por consentimiento. Para estas últimas dispone los criterios que el tribunal observará para decretar que responden al “ interés público” .

Según dijo Díaz Tejera, el proyecto que se trabajó en la OAM en el 2010 intentaba actualizar las disposiciones de ley e incluir figuras que no están del todo claras en el estatuto actual, como el derecho a reclamar de los consumidores indirectos, y cimentar otros como los “ retail price maintenance” .

La OAM se supone que investiga, no solo a las farmacias y las gasolineras, la ley le obliga a atender, básicamente, todas las gestiones comerciales de Puerto Rico.

Aunque el actual es un estatuto “ un poquito viejito”  la Oficina ha sometido unos 18 casos de violación a la Ley de Monopolios. Ha habido de todo, fusiones, adquisiciones, violaciones a la uniformidad de ley de gasolina y discrímenes en precio.

Aún con las enmiendas propuestas a la Ley de Monopolios, Díaz Tejera reconoce que el panorama es “ un poquito difícil”  para los pequeños y medianos comerciantes, que a su juicio, tienen que ser proactivos dentro de sus capacidades porque la competencia “ no es mala, pero a veces es cruel” , puesto que le teoría económica es que mientras haya competencia y vengan mejores precios, el que no pueda competir pues queda fuera, “ en ese sentido es un país capitalista” .

Sin embargo, reconoce que hay formatos que han probado ser muy eficientes, como las cadenas voluntarias de los supermercados Econo y Selecto, entre otras, donde cada uno es dueño de su local y participa a través de una excepción –del artículo 18- de la Ley de Monopolios. “ Crean una cadena voluntaria que les permite a ellos hacer un grado de actividades en conjunto, sea comprar, establecer especiales, sistemas de mercadeo común, y eso por lo que hemos visto ha funcionado” .

La doctrina monopolística, admitió, no le va a dar una estructura comercial específica, por lo que muy posiblemente haga falta “ un andamiaje dirigido al pequeño comerciante y a darle énfasis a estos” , destacó el ex funcionario que renunció, como han dicho otros, por razones personales y profesionales.

Ley de monopolioBhatia: 60 días para acabar los casos de Ley de Monopolios

Consciente de la ineficiencia con la que la Oficina de Asuntos Monopolísticos ha manejado los casos relacionados con la violación de la Ley de Monopolios, el nuevo presidente del Senado, Eduardo Bhatia, asegura que ese cuerpo legislativo tiene autoridad para exigirle al Secretario de Justicia que concluya en corto plazo las investigaciones en curso.

Según dijo, el legislador tiene la capacidad para llamar a Justicia y decirle “ mira, te doy 60 días para acabar esto y se acabó” .

“ Hay formas de hacerlo. Yo soy de los que piensa que en esa investigación de asuntos monopolísticos a mi me interesa que se acabe ya de una forma o de otra” , insistió.

Perelló: más recursos para OAM

Mientras, el nuevo presidente de la Cámara, Jaime Perelló, propone una revisión integral a la Ley de Monopolios, “ para atemperarla a las realidades del mercado local” .

La propuesta del presidente cameral aumentaría los recursos a la Oficina de Asuntos Monopolísticos, cuyo presupuesto ha ido mermando a partir del año 2009. Ese año, de acuerdo a números publicados, la OAM operaba con un presupuesto de $1,119,000, y en 2012 se redujo a $932 mil, lo que justifica la reducción de personal de la que hablaba Díaz Tejera.

Perelló advirtió que para que los propósitos que rigen la Ley 77 puedan cumplirse, se necesita contar con una Oficina de Asuntos Monopolísticos fortalecida y con los recursos necesarios para poder llevar a cabo sus funciones. “ Garantizarle los fondos necesarios a dicho ente constituye uno de los primeros pasos para que el gobierno tenga las herramientas para lograr un balance empresarial” , señaló.

Frustrado Díaz Tejera

Al hacer un repaso de su gestión al frente de la OAM, Díaz Tejera confiesa que hay “ casos”  que le habría gustado resolver antes de irse y otros que le habría gustado trabajar más rápido, pero “ la escasez de recursos, las limitaciones del Derecho y la doctrina legal, y en muchas ocasiones la incomprensión de lo que constituye el trabajo altamente técnico de la OAM, resulta frustrante” .

El nuevo gobierno sabe lo que ha provocado el hacerse de la vista larga con la Ley de Monopolios. Saben los legisladores y el gobernador cuales son las propuestas de los grupos de empresarios puertorriqueños con los que se han reunido, incluyendo la Asociación Farmacias de Comunidad, y son conscientes de que todos esos gremios están dispuestos a trabajar y a poner sus recursos técnicos a su disposición, si fuera necesario, para que se concrete un proyecto que realmente detenga la desaparición de las empresas puertorriqueñas por la competencia voraz de las cadenas extranjeras, amparadas y financiadas por el Estado.

Los populares dominan ahora el tablero político al completo, ahora falta que pongan la acción donde han puesto la palabra.